大律嘉谈 |《中华人民共和国药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》亮点评析

大律嘉谈

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2022年5月9日，国家药监局综合司发布了《中华人民共和国药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），相较于修订前的版本及《中华人民共和国药品管理法》（以下简称“《药品管理法》”），《征求意见稿》作出了较大程度的完善，在全方位鼓励创新、给予儿童药和罕见病药市场独占期等新的举措方面体现出诸多亮点，本文将从产业及监管的角度选取《征求意见稿》中的部分亮点进行解读，以期对药企的研发生产及药品相关的投资活动有所启发。

亮点一：全方位鼓励创新

在《征求意见稿》出台之前，于2019年12月1日生效的《药品管理法》虽然也规定了鼓励创新的条款，但总体来讲较为笼统，指向性不够明确；现行有效的《中华人民共和国药品管理法实施条例》（以下简称“《实施条例》”，生效于2019年3月2日），也没有明确提到“鼓励创新”。本次《征求意见稿》第一次全方位的对“鼓励创新”这一概念进行了阐明和整合，为药企的研发活动指明了方向。为了便于理解，笔者试梳理如下：

《药品管理法》	《征求意见稿》
第十六条：国家支持以临床价值为导向、对人的疾病具有明确或者特殊疗效的药物创新，鼓励具有新的治疗机理、治疗严重危及生命的疾病或者罕见病、对人体具有多靶向系统性调节干预功能等的新药研制，推动药品技术进步。 国家鼓励运用现代科学技术和传统中药研究方法开展中药科学技术研究和药物开发，建立和完善符合中药特点的技术评价体系，促进中药传承创新。 国家采取有效措施，鼓励儿童用药品的研制和创新，支持开发符合儿童生理特征的儿童用药品新品种、剂型和规格，对儿童用药品予以优先审评审批。	第九条：【鼓励创新】国家完善药物创新体系，支持药品的基础研究、应用研究和原始创新，支持以临床价值为导向的药物创新，支持企业采用先进技术装备提高药品安全水平，在科技立项、融资、信贷、招标采购、支付价格、医疗保险等方面予以支持。支持企业设立或者联合组建研制机构，鼓励企业与高等学校、科研院所、医疗机构等合作开展药品的研究与创新，加强药品知识产权保护，提高药品自主创新能力。 国家支持中药传承和创新，建立适合中药特点的审评审批体系，鼓励运用现代科学技术和传统中药研究方法开展中药的科学技术研究和药物开发。促进中药现代化、国际化。 国家制定药品行业发展规划和产业政策，促进药品产业结构调整和技术创新，促进产业高质量发展。
第十条：【加快上市通道】国务院药品监督管理部门建立突破性治疗药物、附条件批准上市、优先审评审批及特别审批制度，鼓励药物研发创新，缩短药物研发和审评进程。国务院药品监督管理部门应当明确范围、程序、支持政策等要求，支持符合条件的药品加快上市。
第二十八条：【儿童用药】国家鼓励儿童用药品的研制和创新，支持药品上市许可持有人开发符合儿童生理特征的儿童用药品新品种、新剂型、新规格，对儿童用药品予以优先审评审批。在药物研制和注册申报期间，加强与申办者沟通交流，促进儿童用药品加快上市，满足儿童患者临床用药需求。 对首个批准上市的儿童专用新品种、剂型和规格，以及增加儿童适应症或者用法用量的，给予最长不超过12个月的市场独占期，期间内不再批准相同品种上市。 鼓励申请人在提交药品上市许可申请时提交儿童剂型、规格和用法用量等的研发计划。
第二十九条：【罕见病】国家鼓励罕见病药品的研制和创新，支持药品上市许可持有人开展罕见病药品研制，鼓励开展已上市药品针对罕见病的新适应症开发，对临床急需的罕见病药品予以优先审评审批。在药物研制和注册申报期间，加强与申办者沟通交流，促进罕见病用药加快上市，满足罕见病患者临床用药需求。 对批准上市的罕见病新药，在药品上市许可持有人承诺保障药品供应情况下，给予最长不超过7年的市场独占期，期间不再批准相同品种上市。药品上市许可持有人不履行供应保障承诺的，终止市场独占期。

从以上表格可以看出，《药品管理法》对于“鼓励创新”主要是高屋建瓴的原则性规定，概括性地指出鼓励创新的临床价值导向以及关注方向，但是“鼓励创新”的具体“有效措施”是什么，在《药品管理法》和《实施条例》中均未明确和落实，此次的《征求意见稿》对该等方面进行了具体的阐述。

《征求意见稿》首先从立法层面提到“完善药物创新体系”。虽然“完善药物创新体系”这一概念早在一些发展规划、纲要中已经提出过，如2016年国务院关于印发《“十三五”国家科技创新规划》的通知中指出：“十三五”期间，……，基本建成具有世界先进水平的国家药物创新体系，新药研发的综合能力和整体水平进入国际先进行列，加速推进我国由医药大国向医药强国转变。2018年国家卫健委关于印发《国家卫生健康委员会科技重大专项实施管理细则》的通知中指出：围绕新药研发和产业化过程中的重大科技问题，突破一批制约新药创制的核心关键技术，产出一批具有重大临床价值的创新成果和临床亟需的化学药、中药和生物技术药，基本形成具有特色的国家药物创新体系。本次《征求意见稿》则首次从立法的层面明确提出了国家要完善药物创新体系，并进一步明确了“支持药品的基础研究、应用研究和原始创新”、“在科技立项、融资、信贷、招标采购、支付价格、医疗保险等方面予以支持”、“支持企业设立或者联合组建研制机构，鼓励企业与高等学校、科研院所、医疗机构等合作开展药品的研究与创新，加强药品知识产权保护，提高药品自主创新能力”。

在具体原则落实方面，《征求意见稿》则主要选取了中药研发、儿童用药研发、罕见病用药研发方面的针对性举措，在程序设定上，通过建立突破性治疗药物、附条件批准上市、优先审评审批及特别审批制度来鼓励药物研发创新，缩短药物研发和审评进程。这一规定无论是从实际内容还是从程序上均体现了鼓励创新的价值导向。

在我们此前参与的一些药企投资项目中，许多药企的研发投入占营业收入的比重并不高，早在2017年全国人民代表大会常务委员会执法检查组提交的一份《中华人民共和国药品管理法》实施情况的报告中就指出“一些大型药企，其研发投入也不到营业收入的10%”，如今五年过去，情况并没有表现出特别明显的改观。本次《征求意见稿》的出台，从立法的层面确认鼓励创新，笔者相信，随着后续立法的发展以及配套的实施细则、地方性政策的出台，将会在药品研发创新方面，特别是有明确规定的罕见药、儿童用药方面，起到更加积极的推动作用。

亮点二：扩大范围的市场独占期与强化药品知识产权保护

“市场独占期”概念最早起源于美国《药品价格竞争和专利期修正案》（Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act，又称Hatch-Waxman法案）。通俗来讲，是指首个仿制药企业如果挑战专利成功，即与申请的仿制药相关的专利是无效的或者仿制药不侵权，则FDA将给予其180天的独占权保护。我国最早提出“市场独占期”概念是在2021年国家药监局及国家知识产权局发布的《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》，在该《办法》中规定：对首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药，给予市场独占期。国务院药品监督管理部门在该药品获批之日起12个月内不再批准同品种仿制药上市，共同挑战专利成功的除外……。在本次《征求意见稿》中，则新增加了儿童用药及罕见病新药的市场独占期保护。在儿童用药方面，《征求意见稿》明确规定：对首个批准上市的儿童专用新品种、剂型和规格，以及增加儿童适应症或者用法用量的，给予最长不超过12个月的市场独占期，期间内不再批准相同品种上市。在罕见病用药方面，《征求意见稿》更是规定：对批准上市的罕见病新药，在药品上市许可持有人承诺保障药品供应情况下，给予最长不超过7年的市场独占期，期间不再批准相同品种上市；药品上市许可持有人不履行供应保障承诺的，终止市场独占期。虽然儿童用药与罕见病用药高度关联，多数罕见病用药属于儿童用药，但用两个单独的条款分别规定则更全面的覆盖了相关人群。这在引导激励企业开发儿童用药、罕见病用药方面迈出了非常实质性的一步。

此外，在药品专利链接制度方面，本次《征求意见稿》同样予以了完善。笔者试梳理如下：

序号	法律名称	相关条款
1	《中华人民共和国专利法（2020修正）》 （2020年10月17日）	第七十六条  药品上市审评审批过程中，药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人，因申请注册的药品相关的专利权产生纠纷的，相关当事人可以向人民法院起诉，请求就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判决。国务院药品监督管理部门在规定的期限内，可以根据人民法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。 药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人也可以就申请注册的药品相关的专利权纠纷，向国务院专利行政部门请求行政裁决。 国务院药品监督管理部门会同国务院专利行政部门制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法，报国务院同意后实施。
2	最高人民法院关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定 （2021年7月4日）	第十条  专利权人或者利害关系人在专利法第七十六条所称诉讼中申请行为保全，请求禁止药品上市许可申请人在相关专利权有效期内实施专利法第十一条规定的行为的，人民法院依照专利法、民事诉讼法有关规定处理；请求禁止药品上市申请行为或者审评审批行为的，人民法院不予支持。
3	国家药监局 国家知识产权局关于发布《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》的公告 （2021年7月4日）	第七条  专利权人或者利害关系人对四类专利声明有异议的，可以自国家药品审评机构公开药品上市许可申请之日起45日内，就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门请求行政裁决。当事人对国务院专利行政部门作出的行政裁决不服的，可以在收到行政裁决书后依法向人民法院起诉。 专利权人或者利害关系人如在规定期限内提起诉讼或者请求行政裁决的，应当自人民法院立案或者国务院专利行政部门受理之日起15个工作日内将立案或受理通知书副本提交国家药品审评机构，并通知仿制药申请人。 第八条  收到人民法院立案或者国务院专利行政部门受理通知书副本后，国务院药品监督管理部门对化学仿制药注册申请设置9个月的等待期。等待期自人民法院立案或者国务院专利行政部门受理之日起，只设置一次。等待期内国家药品审评机构不停止技术审评。 专利权人或者利害关系人未在规定期限内提起诉讼或者请求行政裁决的，国务院药品监督管理部门根据技术审评结论和仿制药申请人提交的声明情形，直接作出是否批准上市的决定；仿制药申请人可以按相关规定提起诉讼或者请求行政裁决。 第九条  对引发等待期的化学仿制药注册申请，专利权人或者利害关系人、化学仿制药申请人应当自收到判决书或者决定书等10个工作日内将相关文书报送国家药品审评机构。 对技术审评通过的化学仿制药注册申请，国家药品审评机构结合人民法院生效判决或者国务院专利行政部门行政裁决作出相应处理： （一）确认落入相关专利权保护范围的，待专利权期限届满前将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节； （二）确认不落入相关专利权保护范围或者双方和解的，按照程序将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节； （三）相关专利权被依法无效的，按照程序将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节； （四）超过等待期，国务院药品监督管理部门未收到人民法院的生效判决或者调解书，或者国务院专利行政部门的行政裁决，按照程序将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节； （五）国务院药品监督管理部门在行政审批期间收到人民法院生效判决或者国务院专利行政部门行政裁决，确认落入相关专利权保护范围的，将相关化学仿制药注册申请交由国家药品审评机构按照本条第二款第一项的规定办理。 国务院药品监督管理部门作出暂缓批准决定后，人民法院推翻原行政裁决的、双方和解的、相关专利权被宣告无效的，以及专利权人、利害关系人撤回诉讼或者行政裁决请求的，仿制药申请人可以向国务院药品监督管理部门申请批准仿制药上市，国务院药品监督管理部门可以作出是否批准的决定。
4	《征求意见稿》	第三十八条【专利链接】 药品注册申请期间专利权存在纠纷的，当事人可以向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门申请行政裁决，期间不停止药品技术审评。对通过技术审评的化学药品，国务院药品监督管理部门根据法院生效判决、裁定或者调解书或者国务院专利行政部门行政裁决作出是否批准上市的决定；超过一定期限未取得生效判决、裁定、调解书或者行政裁决的，国务院药品监督管理部门可批准药品上市。 国务院药品监督管理部门建立药品专利信息登记平台，药品注册申请人和药品上市许可持有人应当按规定登记药品专利相关信息，并说明涉及的相关药品专利及其权属状态。 药品注册申请人和药品上市许可持有人应当对其登记的专利信息的真实性、准确性和完整性负责。

从以上条款可以看出，自2020年新《专利法》在第76条首次创立药品专利链接制度后，国家知识产权局、国家药监局、最高人民法院分别于2021年7月出台部门规章与司法解释对专利链接制度予以了完善，这也基本形成了我国的药品专利链接制度，使得药品专利纠纷得以提前到药品上市申请阶段予以解决。该制度本质上是为了推动仿制药的高质量发展，使得仿制药企业可以提前确认上市风险，避免盲目上市导致高额诉讼赔偿。

但是，根据《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》，国务院药品监督管理部门对化学仿制药注册申请设置了9个月的等待期，也就是说，首仿药企业挑战专利后，如果双方在9个月内，不能就该争议达成和解或司法机关未在该期间内作出侵权或不侵权生效判决的，药品审评机构可以批准药品上市。该规定一经出台，业内普遍质疑如此复杂的药品专利侵权案件是否能在9个月内取得生效判决，这对司法和行政部门，特别是司法部门提出了极高的要求。在笔者接触过以及查阅的专利侵权案件中，由于专利案件往往涉及较为复杂的技术问题，且近年来知识产权案件呈增加趋势，鲜有9个月内就能审结的情形。虽然这在一定程度上是在鼓励支持仿制药企业的发展，但也有观点认为，给予如此之短的等待期表面上鼓励了仿制药企业的发展，从长远角度来讲，如果因此导致创新药企业的回报得不到保障，很可能也就抑制了创新药的研发积极性。

本次《征求意见稿》则未对等待期设置具体的期间，未来尚需持续关注是否有后续跟进措施。

亮点三：加强数据保护

在2020年新《专利法》第七十五条规定：为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。该条款被视为我国的“bolar抗辩”。从该条款可以看出，国家允许仿制药企业得以在原研药专利有效期内即开始试验而不属于“专利权侵权行为”。这有利于加快仿制药上市时间，以鼓励仿制药发展、提高药品可及性。但是，过度鼓励仿制药的发展势必影响原研药的研发积极性。由于仿制药与原研药在成分、试验数据等方面高度相同，尤其是在近年来我国开展仿制药与原研药均需通过一致性评价的大背景下，数据保护对于研发企业变得尤其重要。

本次《征求意见稿》同样对数据保护问题进行了回应，笔者试梳理如下：

《实施条例》	《征求意见稿》
第三十四条：国家对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。 自药品生产者或者销售者获得生产、销售新型化学成份药品的许可证明文件之日起6年内，对其他申请人未经已获得许可的申请人同意，使用前款数据申请生产、销售新型化学成份药品许可的，药品监督管理部门不予许可；但是，其他申请人提交自行取得数据的除外。 除下列情形外，药品监督管理部门不得披露本条第一款规定的数据： （一）公共利益需要； （二）已采取措施确保该类数据不会被不正当地进行商业利用。	第四十条【数据保护】 国家对获批上市部分药品的未披露试验数据和其他数据实施保护，药品上市许可持有人以外的其他人不得对该未披露试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。 自药品上市许可持有人获得药品注册证书之日起6年内，其他申请人未经药品上市许可持有人同意，使用前款数据申请药品上市许可的，国务院药品监督管理部门不予许可；其他申请人提交自行取得数据的除外。 除下列情形外，药品监督管理部门不得披露本条第一款规定的数据： （一）公共利益需要； （二）已采取措施确保该类数据不会被不正当地进行商业利用。

从表格条款对比中，我们可以看出，新的《征求意见稿》在将数据保护的范围前置到药品上市阶段，而之前《实施条例》则对数据保护仅限于生产和销售阶段。在适用对象方面，新的《征求意见稿》适用于所有获批上市药品，而之前则是仅对新型化学成分药品进行数据保护。这在一定程度肯定了原研药企业数据的价值，在鼓励仿制药企业发展的同时避免因为仿制药企业窃取数据通过一致性评价而影响药物的质量和疗效，也在事实上起到了鼓励自主研发创新的效果。

亮点四：强化药品上市许可持有人责任

新的《征求意见稿》规定：药品上市许可持有人从事药品研制、生产、经营、使用活动，应当建立全过程的质量保证体系，确保全过程持续符合法定要求，持续具备质量管理、风险防控、责任赔偿等能力。该条规定特别强调了药品上市许可持有人持续具备质量管理、风险防控、责任赔偿等能力。

自2015年《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点和有关问题的决定》发布规定在部分地区开展药品上市许可持有人制度试点、《药品管理法》新增“药品上市许可持有人”章节，我国第一次从法律层面明确药品上市许可与生产许可分离的管理模式。

在《药品管理法》中，关于上市许可持有人的责任赔偿能力仅在第25条规定：对申请注册的药品，国务院药品监督管理部门应当组织药学、医学和其他技术人员进行审评,对药品的安全性、有效性和质量可控性以及申请人的质量管理、风险防控和责任赔偿等能力进行审查；符合条件的，颁发药品注册证书。同时，在第四十条规定：经国务院药品监督管理部门批准，药品上市许可持有人可以转让药品上市许可。受让方应当具备保障药品安全性、有效性和质量可控性的质量管理、风险防控和责任赔偿等能力，履行药品上市许可持有人义务。在本次《征求意见稿》则规定了持续具备质量管理、风险防控、责任赔偿等能力。这与国家药监局于今年3月发布的《药品上市许可持有人检查要点（征求意见稿）》第50条规定是一致的，即：（责任赔偿）持有人应当具备法律要求的责任赔偿能力，建立责任赔偿的相关管理程序和制度，实行赔偿首负责任制。责任赔偿能力应当与产品的风险程度、市场规模和侵权损害人身伤残赔偿标准等因素相匹配。持有人应当具有责任赔偿能力相关证明或者相应的保险购买意向书、商业保险购买合同等。

从上述规定的变迁可以看出，新的《征求意见稿》强化了药品上市许可持有人关于质量管理、风险防控、责任赔偿方面的要求。

总而言之，我们理解，《征求意见稿》在新《药品管理法》基础上又向前迈了一步，对于很多此前行业关心的问题进行了更加具体的规定，进一步完善了我国的药品管理制度。囿于篇幅，本文选取了我们认为《征求意见稿》中具有代表性的亮点，我们也期待最终版本的《中华人民共和国药品管理法实施条例》的亮相。

作者介绍

鲁晓南

君合律师事务所合伙人

执业领域：公司与并购、私募股权投资/创业投资、资本市场

尹雯

君合律师事务所合伙人

执业领域：私募股权投资/创业投资、公司与并购、外商投资

黄大鹏

君合律师事务所律师

执业领域：私募股权投资/创业投资、IPO/资本市场、生命健康与医疗

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